Hace unos días escribíamos sobre las diferencias entre patentes y marcas y la definición de lo que es cada una. Hoy vamos a centrarnos en un tipo de marcas difícilmente medibles debido a la propia realidad de la misma, son aquellas que presentan unas características propias a priori muy complicadas para ser comparadas en caso de plagio.

 

 La gran diferencia entre las tradicionales y no tradicionales es que no utilizan imágenes, palabras, formas etc, básicamente elementos visuales que son los que las marcas tradicionales utilizan casi siempre y que pueden ser visualizadas por medio del sentido visual, mientras que en las no tradicionales en las que vamos a enfocarnos podemos hablar de texturas, sabores, olores o ruidos y sonidos de todo tipo.

 

El olor como marca:

 

 En el caso de las marcas olfativas, en lo primero que piensa todo el mundo son las perfumeras tipo Dior, Jean Paul Gautier o Channel. Y de hecho cada colonia o perfume que fabrican tiene su propia protección intelectual basada en sus ingredientes, las cantidades de éstos y cómo huele, de manera que si se intenta copiar es relativamente sencillo determinar si se ha producido plagio. Especialmente si el elemento gráfico que acompaña el producto falsificado pretende copiar a la marca aunque ahí entraríamos en el concepto de “marca tradicional” que se guía por elementos susceptibles de representación gráfica, se utiliza para distinguir más fácilmente en el registro. En el caso particular de los perfumes se recomienda la vía de derechos de autor, ya que se consideran como una obra autoral. 

 

El olfato es uno de los más difíciles de distinguir, por tanto pueden surgir problemas a nivel legislativo y por tanto la ley europea se fija principalmente en los elementos gráficos de las marcas.  La OEPM (Oficina Española de Patentes y Marcas) destaca una serie de criterios que se deducen de la jurisprudencia para saber hasta qué punto se parecen ambas marcas, es decir, lo distintivo de cada una de cara al consumidor. Aunque a priori pueda parecer que la forma más fácil sería determinar la formulación química para saber la diferencia, en 2002 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó en el caso “Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent- und Markenamt” que una fórmula no representa su olor sino los ingredientes utilizados, tampoco pueden atesorarse olores en los registros ya que su durabilidad es más bien escasa y por tanto no tienen validez. Este caso ha determinado la jurisprudencia posterior en base a registro de olores, y es que como veremos no está permitido registrarlos en la actualidad.

 

 La presión principal de las empresas para la aceptación de olores como marca es el establecimiento de un sistema de olores similar al que Pantone utiliza para los colores. Lo que ha permitido que muchas compañías registren colores corporativos propios para que nadie más en el mismo sector pueda utilizarla.

 

 Sin embargo, la subjetividad de los olores y sus asociados dificultan sobremanera un registro basado en la distinción entre aromas. En algunos países se considera aceptada la descripción escrita del producto. De hecho, antes de la denegación de marca olfativa del caso anteriormente comentado en 2002 ya se había permitido en Europa el registro de varias marcas olfativas descritas textualmente como “olor a hierba recién cortada” en el caso de un producto relacionado con el tenis.

 

 Este tema de marcas olfativas no se refiere únicamente a productos en sí mismos sino que se pueden tener como elementos asociados que permiten la asociación psicológica de la identidad de marca. Por ejemplo el ambientador que utilizan muchas tiendas de ropa de nuestro país buscan ser únicos y reconocibles. En ese sentido estaríamos entrando en un tema aparte, el del marketing sensorial.

 

 A nivel comercial pueden haber multitud de elementos que se ajusten a la marca de manera que el receptor vincule una empresa con un determinado olor o sonido. Es el caso de algunos cines que han experimentado con aromas en sus salas para hacer que las películas sean más sensoriales, y ya hay en EEUU varios que están probando acompañar los anuncios que podemos ver en las salas antes de las películas con aromas asociados a estos anuncios (el olor de una cerveza al ver un anuncio de esta bebida, o olor a asfalto mojado durante un comercial de vehículos).

 

 Volviendo al tema del registro de marcas, es complicado determinar el olfato o el gusto concreto de un producto, por tanto se basa principalmente en la descripción y representación gráfica de los mismos. Para ello la descripción gráfica o de texto del producto debe ser clara, inteligible, duradera y fácilmente accesible así como mantener el mayor grado de objetividad posible.

 

 Por tanto no existe a día de hoy la posibilidad de registrar marcas olfativas como tales debido a su carácter subjetivo. Sin embargo esto no significa que no se puedan registran en base a marcas utilizando como ya comentábamos mediante la descripción gráfica. En el caso de competencia desleal o derechos de autor, siempre se puede reclamar a través de  vía jurídica del mismo modo que en una marca tradicional con las particularidades durante el proceso de ser un elemento intangible.